真實(shí)是廣告的基本原則，新舊《廣告法》對(duì)此都有明確規(guī)定。但與1994年《廣告法》不同的是，新《廣告法》第四條第二款增加了“廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”的規(guī)定。對(duì)于此條規(guī)定，有人認(rèn)為這是將廣告案件中的證明責(zé)任倒置給了廣告主，廣告主應(yīng)當(dāng)就廣告的真實(shí)性承擔(dān)證明責(zé)任，也有人引用上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)聯(lián)合利華（中國(guó)）有限公司與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案作出的（2008）滬一中行終字第325號(hào)行政判決書作為依據(jù)。筆者以為，這種觀點(diǎn)夸大了“廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”這一條款的特殊性，并且混淆了負(fù)責(zé)和證明責(zé)任這兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。此外，這一觀點(diǎn)在邏輯上存在對(duì)證真和證偽兩種不同的證明要求和責(zé)任的混淆。
一、廣告主負(fù)責(zé)的法理辨析
1.廣告主負(fù)責(zé)原則并非特殊原則
任何人都應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，這是最基本的法理。負(fù)責(zé)，在法律體系中是一個(gè)被普遍使用的概念，其背后體現(xiàn)的是民法當(dāng)中的民事行為能力和民事責(zé)任能力。民事行為能力簡(jiǎn)稱“行為能力”，是指民事主體能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事責(zé)任能力是民法理論的一個(gè)基本概念，是指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格。無(wú)論是民法中的人還是《廣告法》中作為具體行政行為相對(duì)人的廣告主，能負(fù)責(zé)的只能是具備民事行為能力和民事責(zé)任能力的人。沒(méi)有民事行為能力的人，法律也不會(huì)要求其對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。
新《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。”從法律條文來(lái)看，廣告主限定為商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，而經(jīng)營(yíng)能力或提供能力的前提是具備一定的民事行為能力，因此廣告主原則上應(yīng)該是具備完全民事行為能力的人。
嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，不排除會(huì)有不滿10周歲的商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，但這類特殊主體的廣告活動(dòng)實(shí)際上是由監(jiān)護(hù)人或者法定代理人代理進(jìn)行的，因此，要求最終負(fù)責(zé)的只能是監(jiān)護(hù)人或者法定代理人。既然廣告主具備民事行為能力，要求其對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)就是很自然的事情。因此，新《廣告法》第四條第二款規(guī)定廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，在某種程度上是一句可有可無(wú)的話。沒(méi)有這款規(guī)定，基于法律解釋，廣告主對(duì)其行為的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，本是一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的道理。在新《廣告法》施行前，法院的相關(guān)判決也認(rèn)為廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。在（2008）滬一中行終字第325號(hào)行政判決書中，法院認(rèn)為，由廣告主證明廣告的真實(shí)性責(zé)無(wú)旁貸，也不難做到。而且，廣告主不僅僅對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，其作為商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者，對(duì)廣告所宣傳介紹的商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量等都負(fù)有基本的責(zé)任。因此，過(guò)分強(qiáng)調(diào)新《廣告法》第四條第二款的特殊性沒(méi)有必要。
需要說(shuō)明的是，法律難免會(huì)有漏洞，廣告主負(fù)責(zé)的原則只能在廣告主對(duì)廣告內(nèi)容知情的情況下適用。在個(gè)別極端案例中，廣告內(nèi)容可能并未經(jīng)過(guò)廣告主同意，而是廣告發(fā)布者或經(jīng)營(yíng)者擅自為之，面對(duì)這類無(wú)權(quán)代理或無(wú)權(quán)處分，在無(wú)法證明廣告主存在重大過(guò)失的情況下要求廣告主負(fù)責(zé)，顯然違反《行政處罰法》的基本原則。
當(dāng)然，法律要求廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，會(huì)促使廣告主在提供廣告資料時(shí)更加審慎。同時(shí)，該條款在一定程度上對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的責(zé)任也作了一個(gè)原則性的劃分，這是其積極意義所在。
2.廣告主負(fù)責(zé)不等于合法性證明責(zé)任倒置
廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，嚴(yán)格來(lái)講和證明責(zé)任倒置沒(méi)有關(guān)系。證明責(zé)任是一個(gè)訴訟中才出現(xiàn)的概念，在行政處罰過(guò)程中確實(shí)可以參考并借鑒這一概念來(lái)明確行政機(jī)關(guān)和行政行為相對(duì)人的責(zé)權(quán)關(guān)系，但在借鑒這一概念之前，有必要先明確證明責(zé)任的不同含義。
證明責(zé)任分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩種。主觀證明責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)于自己主張的事實(shí)，有提供證據(jù)、證詞、材料、影像、音頻、證人證言等以證明其行為真實(shí)性的責(zé)任。在行政訴訟中，盡管作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中幾乎沒(méi)有原告會(huì)坐等被告舉證，往往都會(huì)積極地提出各類證據(jù)證明自己主張的合法有效。在行政處罰案件中同樣如此，盡管行政機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰行為的合法性負(fù)責(zé)，但作為行政行為相對(duì)人，一定會(huì)盡量提供各種證據(jù)證明自己的行為不違法。
客觀證明責(zé)任，是指在待證事實(shí)存在與否處于不明狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的不利法律后果的責(zé)任，又稱實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任、說(shuō)服責(zé)任。在民事訴訟中，證明責(zé)任在某些情況下會(huì)倒置；但在行政訴訟中，行政行為合法性的證明責(zé)任，法律明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。雖然，證明責(zé)任到底是實(shí)體法概念還是程序法概念本身在學(xué)理上爭(zhēng)議很大，對(duì)某類案件不排除在實(shí)體法上可能會(huì)作出與“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”不同的責(zé)任倒置，但迄今為止尚未見到有任何行政立法和司法先例要求由行政行為相對(duì)人證明行政行為的合法性。
以（2008）滬一中行終字第325號(hào)行政判決書為例，法官撰寫的案例分析文章中指出：“確保廣告內(nèi)容真實(shí)是廣告主的基本義務(wù)，而且，廣告主證明廣告內(nèi)容真實(shí)比由執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多?！钡P者認(rèn)為，其中“原告不能證明其廣告語(yǔ)真實(shí)，沒(méi)有履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果”這段話表述有誤。廣告主作為原告，不能證明其廣告語(yǔ)真實(shí)并承擔(dān)敗訴后果，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)已經(jīng)證明了廣告語(yǔ)虛假。從整個(gè)判決來(lái)看，法院并未否認(rèn)工商部門對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。在該案中，行政行為相對(duì)人在戶外廣告中使用了“力士14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等用語(yǔ)，為證明這些內(nèi)容虛假，工商部門提供了上海市醫(yī)學(xué)會(huì)專家紀(jì)要及相關(guān)醫(yī)院、藥品管理部門的工作記錄和醫(yī)學(xué)書籍的記載，證明發(fā)質(zhì)受損不可逆轉(zhuǎn)，進(jìn)而證明相對(duì)人的戶外廣告含有虛假內(nèi)容。也就是說(shuō)，對(duì)于廣告內(nèi)容是否虛假，廣告主應(yīng)該而且也會(huì)提供證據(jù)證明其為真，但如果要認(rèn)定虛假，除非當(dāng)事人自認(rèn)廣告內(nèi)容虛假，否則工商部門仍然要提供相應(yīng)證據(jù)證明其為假。因此，如果一定要在廣告案件中借用證明責(zé)任這一概念，只能說(shuō)廣告主作為行政行為相對(duì)人承擔(dān)的是主觀證明責(zé)任，而行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是客觀證明責(zé)任。
因此，廣告主負(fù)責(zé)與廣告案件舉證責(zé)任倒置是兩回事，不可等同視之。
二、廣告主負(fù)責(zé)的邏輯分析
認(rèn)定廣告主對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)構(gòu)成舉證責(zé)任倒置，是在邏輯上混淆了證真和證偽兩種不同的證明要求和行政處罰法律關(guān)系中不同主體的不同責(zé)任。
1.證真或證偽
廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，從證明方向來(lái)看，是要求廣告主承擔(dān)證真的義務(wù)，但從邏輯上來(lái)看，廣告主違反證真義務(wù)或廣告主無(wú)法證明為真的情況下，并不能直接認(rèn)定廣告內(nèi)容為假。行政機(jī)關(guān)要認(rèn)定廣告是否構(gòu)成虛假?gòu)V告，承擔(dān)的是證偽的義務(wù)，證偽顯然不能在無(wú)法證真的情況下直接成立。因此，在廣告主無(wú)法證真的情況下，工商部門仍然負(fù)有證明廣告虛假的義務(wù)，如果工商部門無(wú)法證偽，就無(wú)法認(rèn)定廣告內(nèi)容虛假?？梢哉f(shuō)，在虛假?gòu)V告處罰案件中，工商部門始終承擔(dān)證明廣告內(nèi)容虛假的責(zé)任，而廣告主雖然負(fù)有承擔(dān)廣告內(nèi)容為真的證明義務(wù)，但在其無(wú)法證真的情況下，并不必然代表其一定會(huì)受到行政處罰。工商部門如果不能根據(jù)全案證據(jù)證明廣告內(nèi)容虛假，即便廣告主不能證明為真，也不應(yīng)據(jù)此作出行政處罰。
2.兩種不同的責(zé)任要求
需要注意的是，盡管法律要求廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但在行政處罰案件當(dāng)中，廣告主拒不提供相關(guān)證據(jù)資料或者自稱無(wú)法提供充分證據(jù)證明廣告內(nèi)容虛假時(shí)，法律并未對(duì)其設(shè)定直接的懲戒措施。因此，廣告主的這一責(zé)任更多是鼓勵(lì)性而非強(qiáng)制性的。對(duì)此問(wèn)題，可以參照刑事訴訟當(dāng)中犯罪嫌疑人的如實(shí)供述義務(wù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十八條的規(guī)定，犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情況下，不能推定犯罪嫌疑人有罪，公安機(jī)關(guān)仍然負(fù)有查實(shí)案情的義務(wù)。對(duì)拒不供述的犯罪嫌疑人，法律并未規(guī)定任何直接的制裁手段，否則有悖于當(dāng)事人不得自證其罪的基本原則。在行政訴訟中同樣如此，作為行政行為相對(duì)人的當(dāng)事人不予配合拒不提供證據(jù)證明其廣告內(nèi)容真實(shí)時(shí)，工商部門只能“自力更生”，通過(guò)合法程序收集證據(jù)，而不能像民事訴訟中那樣，在當(dāng)事人拒不提供證據(jù)的情況下，推定對(duì)其不利。在行政處罰案件中，工商部門要證明廣告內(nèi)容虛假或者說(shuō)行政相對(duì)人的行為違法，這一職責(zé)是強(qiáng)制性的，如果無(wú)法達(dá)到這一要求，就不應(yīng)認(rèn)定為違法。
三、對(duì)辦理違法廣告案件的建議
長(zhǎng)期以來(lái)，工商部門習(xí)慣了辦案時(shí)當(dāng)事人的主動(dòng)配合，這種辦案方式和工商部門傳統(tǒng)的職能有很大關(guān)系。相比之下，法院在辦理案件時(shí)，哪怕是民商事案件，雖然舉證責(zé)任更多的是在當(dāng)事人，但為了防止錯(cuò)案，法官積極調(diào)查取證已是常態(tài)。雖然這一做法遭到了一些批評(píng)，但對(duì)于工商部門來(lái)說(shuō)，這恰恰值得學(xué)習(xí)。
當(dāng)前，在依法治國(guó)的背景下，當(dāng)事人的法治意識(shí)不斷增強(qiáng)，工商部門的職能和辦案環(huán)境發(fā)生了很大變化，因此必須改變傳統(tǒng)的辦案方式。廣告案件涉及面廣且相當(dāng)復(fù)雜，對(duì)于一些涉及外地廣告主、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)資料、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的案件，工商部門應(yīng)改變傳統(tǒng)辦案方式，充分利用《廣告法》賦予的職權(quán)開展調(diào)查，必要時(shí)應(yīng)像上海市工商部門那樣，求助于醫(yī)學(xué)會(huì)專家等專業(yè)機(jī)構(gòu)。如果窮盡各種手段仍不能證明廣告內(nèi)容虛假，則應(yīng)依法認(rèn)定不構(gòu)成虛假違法廣告。
□江蘇省無(wú)錫市工商局廣告處 范偉新 嚴(yán)奇榮
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聯(lián)合利華與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案
聯(lián)合利華（中國(guó)）有限公司（以下稱聯(lián)合利華公司）于2007年2月委托某公司設(shè)計(jì)廣告，于2007年3月1日至4月27日委托另一家公司代理，分別在上海市淮海中路某廣場(chǎng)南座玻璃外墻等處發(fā)布“力士煥然新生”系列產(chǎn)品廣告，并在上述戶外廣告中使用了“力士煥然新生14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)，秀發(fā)回復(fù)強(qiáng)韌活力”“力士14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”“14天強(qiáng)韌深層修復(fù)”等用語(yǔ)。廣告費(fèi)共計(jì)人民幣2785186.46元。
上海市工商局盧灣分局于2007年4月4日立案，后經(jīng)上海市工商局授權(quán)，對(duì)“力士煥然新生”系列洗護(hù)發(fā)化妝品廣告用語(yǔ)涉嫌虛假?gòu)V告統(tǒng)一開展調(diào)查處理。經(jīng)調(diào)查取證，盧灣分局認(rèn)為聯(lián)合利華公司的行為違反了《廣告法》（1994年版）第四條的規(guī)定，構(gòu)成廣告含有虛假內(nèi)容的行為，根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，作出滬工商盧案處字（2007）第030200700038號(hào)行政處罰決定：責(zé)令停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響；處罰款人民幣2785186.46元。
聯(lián)合利華公司停止涉案廣告的發(fā)布后，于2007年12月12日實(shí)際繳納罰款人民幣2785186.46元。因?qū)μ幜P決定不服，聯(lián)合利華公司申請(qǐng)復(fù)議。上海市工商局于2008年4月23日以滬工商復(fù)決字（2008）第5號(hào)復(fù)議決定維持了盧灣分局的處罰決定。為此，聯(lián)合利華公司提起訴訟。
聯(lián)合利華公司訴稱：盧灣分局認(rèn)定聯(lián)合利華公司虛假?gòu)V告的唯一證據(jù)是醫(yī)學(xué)專家意見，聯(lián)合利華公司宣傳的“14天”的描述是在使用5次后的實(shí)驗(yàn)效果基礎(chǔ)上，結(jié)合消費(fèi)者的洗發(fā)習(xí)慣推算并運(yùn)用廣告修飾產(chǎn)生的；盧灣分局認(rèn)定該公司廣告虛假僅是在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)定受損發(fā)質(zhì)不能修復(fù)，而非本案廣告中產(chǎn)品所適用的化妝品行業(yè)內(nèi)的物理外觀上的修復(fù)概念，故盧灣分局的證據(jù)不能證明聯(lián)合利華公司的產(chǎn)品廣告虛假。另外，聯(lián)合利華公司認(rèn)為，一審法院改變行政訴訟舉證責(zé)任分配原則，要求自己承擔(dān)對(duì)廣告用語(yǔ)真實(shí)性、準(zhǔn)確性的證明責(zé)任，于法無(wú)據(jù)。為此，請(qǐng)求法院撤銷盧灣分局作出的行政處罰決定。
盧灣分局辯稱：聯(lián)合利華公司的廣告內(nèi)容存在虛假，具體表現(xiàn)在其產(chǎn)品廣告用語(yǔ)中使用了“14天緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等表述。經(jīng)過(guò)調(diào)查，受損發(fā)質(zhì)不可能在生物學(xué)意義上被修復(fù)，聯(lián)合利華公司也沒(méi)有出具能確切證明其產(chǎn)品在14天內(nèi)修復(fù)以及嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)可以被修復(fù)的有效依據(jù)。因此，盧灣分局認(rèn)定聯(lián)合利華公司所作廣告構(gòu)成虛假?gòu)V告并作出行政處罰，其認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，處理適當(dāng)，請(qǐng)求法院依法予以維持。
法院一審判決維持盧灣分局于2007年11月29日作出的滬工商盧案處字（2007）第030200700038號(hào)行政處罰決定的具體行政行為。聯(lián)合利華公司繼續(xù)上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。
法院認(rèn)為，確保廣告內(nèi)容真實(shí)是廣告主的基本義務(wù)，而且，廣告主證明廣告內(nèi)容真實(shí)比執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多。在發(fā)布廣告前，廣告主完全可以通過(guò)公證或以書證、物證或視聽資料等將證據(jù)保留下來(lái)，供各方（既包括消費(fèi)者，也包括執(zhí)法機(jī)關(guān)）查證。顯然，由廣告主證明廣告的真實(shí)性，既責(zé)無(wú)旁貸，也不難做到。聯(lián)合利華公司作為廣告主，有按照《廣告法》及《化妝品廣告管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)、合法的義務(wù)，但是在本案中，聯(lián)合利華公司不能證明其廣告語(yǔ)真實(shí)，沒(méi)有履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)、合法的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。（摘自《中國(guó)工商報(bào)》）
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